權利要求中那些“處境尷尬”的技術特征
作者：陳華
發布時間：2018-11-12
摘要：權利要求的解釋是一種對簡潔的權利要求語言進行詳細描述的方式，目的是理解而不是改變權利要求的范圍。技術特征是權利要求的基本組成單元，因此在權利要求進行解釋時更多的是針對技術特征地劃分與解釋。在現行的專利法體系下，授權程序、確權程序以及侵權程序中技術特征的解釋規則略有不同，某些特殊的技術特征在授權程序、確權程序中會進行擴大解釋，而在侵權程序中會進行縮小解釋，導致其處境尷尬。權利要求的解釋并非專利侵權程序（訴訟）中獨有的概念，在專利授權程序（申請）和專利確權程序（無效）中同樣需要對權利要求進行解讀，以確定權利要求的含義和范圍，并判定其與現有技術的關系。
實務中，由于三個程序的性質和任務不同，權利人修改專利申請文件或專利文件的尺度不同，導致權利要求的解釋規則也存在一定的差異。
專利授權程序中，審查員面對的是未授權的專利申請，其任務是對專利申請人提請的專利申請文件進行審查，盡量避免授予有瑕疵的專利權。因此，在授權程序中審查員遵循最大合理解釋原則來界定權利要求的含義。
相反，專利侵權程序中，法官面對的是已經授權公告的專利，其任務是判定被控侵權技術方案是否落入專利權的保護范圍。法官應當用說明書中的限縮性定義對權利要求中的特征進行解釋，而不是將其理解為該特征的通用含義。
確權程序中，專利復審委員會面對的是已經授權公告的權利，其任務是借助無效宣告請求人提出的理由和證據重新審視專利授權是否恰當。確權程序中權利要求的解釋尺度，不能像專利授權程序中那樣大幅度地通過權利要求的解釋來調和權利人與社會公眾的利益，而是應當界于授權程序與侵權判定程序之間。
下文將通過幾種特殊的技術特征的介紹，來說明為何這些技術特征的處境尷尬。
一、功能性技術特征
功能性技術特征：是指權利要求中的對產品的部分或部分之間的配合關系或對方法的步驟采用其在發明創造中所起的作用、功能或者產生的效果來限定的技術特征。
《審查指南》中規定只有在某一技術特征無法用結構特征來限定，或者技術特征用結構特征限定不如用功能或效果特征來限定更為恰當，而且該功能或者效果能通過說明書中規定的實驗或者操作或者所屬技術領域的慣用手段直接和肯定地驗證的情況下，使用功能或者效果特征來限定發明才可能是允許的。同時明確了功能性技術特征的解釋規則，對于權利要求中所含有的功能性技術特征，解釋為覆蓋了所有能夠實現所述功能的實施方法。
由于《審查指南》對于功能性技術特征采取的是不鼓勵、但也沒有絕地禁止的態度。對于申請人來說功能性技術特征被解釋為覆蓋了所有能夠實現所述功能的實施方法，很容易會讓申請人有錯覺，認為使用功能性技術特征范圍會很大，導致申請人大量使用功能性技術特征，違背制度設計初衷。因此，在授權程序、確權程序以及侵權程序中解釋功能性技術特征時做出了適當的“懲罰”。
在專利授權程序和確權程序中進行了擴大解釋，功能性技術特征解釋時采用“覆蓋了所有能夠實現所述功能的實施方法”，這么解釋會讓功能性技術特征的范圍非常大，導致專利授權程序中的審查員或者確權程序中的無效請求人很容易找到破壞新穎性或創造性的現有技術。
而在專利侵權程序中進行了縮小解釋，如果被認定為功能性技術特征，解釋時采用“結合說明書和附圖描述的該功能的具體實施方式及其等同的實施方式，確定該技術特征的內容”，同時對其等同認定做出更加嚴格的要求。
因此，“功能性技術特征”顯得有些處境尷尬。在授權程序和確權程序中，申請人或者權利人更加希望進行縮小解釋，這樣更加容易授權或者維持專利權；在侵權程序，權利人更加希望進行擴大解釋，這樣更加容易判定為侵權；而實際上進行解釋時卻是正好相反。
二、產品權利要求中的方法技術特征
權利要求有兩種基本類型，分別為方法權利要求和產品權利要求。方法權利要求適用于方法發明，通常應當用工藝過程、操作條件、步驟或者流程等技術特征來描述。產品權利要求適用于產品發明或者實用新型，通常應當用產品的結構、組成等技術特征來描述。但是，隨著專利制度的不斷發展，我們也經?？吹侥承┊a品權利要求中采用了方法技術特征來限定。
方法特征限定的產品權利要求：是指產品權利要求的技術方案部分或者全部由方法技術特征進行限定?！秾彶橹改稀芬灿幸幎?，當產品權利要求中的一個或多個技術特征無法用結構特征也不能用參數特征予以清楚地表征時，允許借助方法特征表征。
對于這種“非典型”的產品權利要求如何進行解釋，在實務中一直存在著爭議。根據目前的案例及司法解釋，在授權程序和確權程序中主要采用的是“產品限定法”，而在侵權程序中采用的是“全面覆蓋原則”。
“產品限定法”是指方法技術特征限定的產品權利要求的可專利性取決于根據方法所得到的產品本身。如果方法技術特征帶來了結構和/或組成上的改變，則方法技術特征會被考慮，推定起到限定作用；如果方法技術特征沒有帶來結構和/或組成上的改變，方法技術特征將不被考慮，推定不起限定作用。
“全面覆蓋原則”是指人民法院判定被訴侵權技術方案是否落入專利權的保護范圍，應當審查權利人主張的權利要求所記載的全部技術特征。在侵權程序中方法技術特征將會被考慮，起到限定作用。
基于上述的說明，當方法技術特征限定的產品權利要求中，方法技術特征沒有帶來產品的結構和/或組成上的改變，其處境會變得尷尬。在授權程序和確權程序中基于“產品限定法”，方法技術特征將不起到限定作用，則該權利要求的范圍變大，更容易找到接近的現有技術，使得專利授權或專利權維持的難度變大。同時，在侵權程序中基于“全面覆蓋原則”，方法技術特征將起到限定作用，使得該權利要求的保護范圍變小，降低了侵權認定的可能。
三、實用新型中的材料特征與方法特征
實用新型是指對產品的形狀、構造或者其結合所提出的適于實用的新的技術方案。實用新型專利的權利要求中也可以含有已知材料和已知方法的名稱限定產品的形狀、構造；但不得出現新材料特征以及新方法或者方法的步驟、工藝等。
由于實用新型專利沒有實質審查，對于權利要求中包含了材料特征或方法特征的實用新型專利，在授權程序中需要判斷是否屬于實用新型保護的客體，主要是判斷其中記載的材料或方法是否為現有技術中已知的。例如，將現有技術中的已知材料或已知方法應用于具有形狀/構造的產品，屬于實用新型保護的客體；而對材料或方法本身提出的改進，則不屬于實用新型保護的客體。
在判斷其屬于實用新型保護的客體后，才能依據專利法的相關規定對其進行創造性的判斷。創造性的判斷更多的會出現在確權程序中，需要將這些材料特征和方法特征納入技術方案中進行整體考慮。如果技術方案中的非形狀、非構造技術特征導致該產品的形狀、構造或者其結合產生變化，則只考慮該技術特征所導致的產品形狀、構造或者其結合的變化，而不考慮該非形狀、構造技術特征本身。
技術方案中的材料特征與最接近的現有技術中的相應特征相比，其區別在于材料不同，而材料的不同并未帶來產品在形狀、構造或者其結合上發生變化的，即使由于材料的不同使得包括材料特征在內的該技術方案的效果優于或不同于最接近的現有技術，該材料特征在實用新型的創造性審查中仍然不予考慮。
方法特征可分為兩種：(1)對產品的形狀、構造或者其結合不產生影響的方法特征，即該方法特征的引入并未使得產品在形狀、構造或者其結合上發生變化，該方法特征在實用新型的創造性審查中不予考慮。(2)對產品的形狀、構造或者其結合產生影響的方法特征，即該方法特征的引入使得產品在形狀、構造或者其結合上發生變化，在實用新型的創造性審查中只考慮所述形狀、構造或者其結合的變化而不考慮方法特征本身。
而在侵權程序中基于“全面覆蓋原則”，實用新型專利權利要求中包含非形狀、非構造技術特征的，這些技術特征應當用于限定專利權的保護范圍，并按照字面含義進行嚴格解釋。
因此，對于產品的形狀、構造或者其結合不產生影響的材料特征或方法特征，它們的處境會變得尷尬。在授權程序和確權程序中材料特征或方法特征將不被考慮，則該權利要求的范圍變大，更容易找到接近的現有技術，使得專利授權的難度變大。而在侵權程序中，材料特征或方法特征將起到限定作用，使得該權利要求的保護范圍變小，降低了侵權認定的可能。
筆者總結的上述三種特殊的技術特征，是由于幾種程序中解釋規則的差異，導致它們會有不同的解釋。當然，文中僅僅是針對權利要求解釋時產生的差異進行評述，并不代表上述三種技術特征沒有存在的價值。筆者也認同“存在即合理”，在實務中三種技術特征在特殊的場景下使用也會有意料不到的效果。
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